Huelga de hambre: la “doctrina correcta»
Esta columna fue publicada originalmente en ElMercurio el 9.10.2020
Motiva esta columna la decisión del 18 de agosto pasado de la Corte Suprema que confirmó el recurso de protección interpuesto por Gendarmería de Chile “en favor” de un conjunto de personas mapuche privadas de libertad y en huelga de hambre1.
Tanto la decisión de la Corte, que acogió la acción de Gendarmería, como el voto disidente (ministro Sergio Muñoz), que estuvo por rechazar el recurso, citan nuestros trabajos relativos a los alcances constitucionales de la huelga de hambre como forma de protesta2. Esto podría parecer paradójico; sin embargo, y como evidenciaremos en estas líneas, no lo es. En efecto, mayoría y disidente, con más o menos apego, recogen las categorías y argumentos que hemos desarrollado sobre la materia, aunque lo explicita mejor este último.
Nuestro objetivo no es analizar in extenso la mencionada sentencia ni el caso que la motiva —aunque sea socialmente relevante, como dan cuenta los medios de comunicación—, pero sí, más modestamente, procurar fortalecer la doctrina que nos parece constitucionalmente correcta en relación con el tratamiento de personas privadas de libertad que se encuentran en huelga de hambre, a la hora en que la Administración (Gendarmería) y los tribunales deban enfrentar casos similares en el futuro.
Aunque a lo largo de los últimos 36 años no se logra sentar una tesis jurisprudencial concordante, entendíamos que, a lo menos, la interpretación armónica con la Constitución estaba bien desarrollada en nuestros dos trabajos que citó la Corte Suprema: el primero, más centrado en los fundamentos filosóficos, morales y constitucionales (Precht y Faundes, 2013); el segundo, enfocado en la colisión de derechos fundamentales frente a la huelga de hambre y la medida de “alimentación forzada” pretendida por Gendarmería (Faundes y Díaz, 2014)3.
Hemos descrito la huelga de hambre como una forma de protesta social pacífica y extrema al mismo tiempo, en la que se tensionan valores centrales del individuo, como la vida y la libertad, porque vida y libertad se contienen en la esencia de la dignidad humana. Entonces, por medio de la huelga de hambre una persona o varias deciden denunciar públicamente lo que consideran una injusticia social, usando como medio de protesta el no ingerir alimentos, hasta las últimas consecuencias si fuera necesario. De esa manera, llaman la atención pública para crear y ejercer presión social sobre la autoridad (la que se señala como la fuente de las acciones injustas), buscando obtener la acción o medida demandada de parte de ella, la cual permitiría, en definitiva, el fin de la injusticia que se reclama, de la mano del cese del ayuno.
De esta forma, la huelga de hambre, como medio de protesta legítimo y lícito, supone los siguientes requisitos: (i) una decisión voluntaria; (ii) una finalidad y causa justa (ética, de derecho o en que impugna el derecho establecido para su modificación, o bien, en que se demandan derechos conculcados o no reconocidos); (iii) se dirige a una autoridad sujeto o institución, en quien recae la decisión de tomar las medidas reclamadas, las iniciativas o los cambios institucionales demandados y que condicionan la huelga de hambre; (iv) la huelga de hambre supone seriedad de la acción y una táctica de visibilización pública, que apunta a la persuasión de la autoridad.
Hemos sostenido, con extensa argumentación moral, filosófica y normativa, que la legitimidad y licitud de la huelga de hambre se justifica en la autonomía de la voluntad y en la propia dignidad humana. Y, al mismo tiempo, implica el ejercicio de la libertad personal, la libertad de expresión y el derecho a la vida, en el sentido de la vida digna (artículo 1 incisos 1° y 4°, artículo 19 números 1, 3, 6, 7 y 12 de la Constitución).
En relación con la licitud, solo para despejar debates posibles, la muerte es una consecuencia no deseada por el huelguista de hambre, que se espera evitar a partir de la decisión de la autoridad, aunque se acepta el riesgo de que ocurra y se contempla como una última ratio, como ofrecimiento extremo por la causa que se estima justa por el huelguista y que se demanda. Este carácter la diferencia en amplio sentido de la conducta suicida.
Constitucionalmente, Gendarmería tiene un deber de garante respecto de las personas privadas de libertad por decisión de la autoridad judicial. Sin embargo, ese deber de garante no alcanza la esfera íntima de la autonomía de la voluntad de la persona recluida. Dicho deber solo se traduce en la obligación permanente de trasladar a las personas privadas de libertad a los centros de salud respectivos, cuando el nivel de su tratamiento supere los medios primarios de los centros de reclusión. Al respecto, entendemos que dicha obligación Gendarmería la ha cumplido irrestrictamente en todos los casos, siguiendo sus propios protocolos internos.
El tratamiento médico y los cuidados clínicos están establecidos por la lex artis médica, siguiendo los protocolos clínicos generalmente aceptados (como la Declaración de Malta4), sobre la base del respeto de la dignidad humana del huelguista. Luego, su médico de confianza, para definir el tratamiento, debe atenerse al consentimiento libre e informado manifestado por el paciente.
En este contexto, la alimentación forzada es una medida incompatible con la dignidad humana, que incluso ha sido considerada equivalente a la tortura o, a lo menos, a tratos inhumanos y degradantes, en el marco de la protección internacional de los derechos humanos.
A ello, aunque no está abordado en nuestros trabajos, se suman hoy las consideraciones de pertinencia cultural (salud intercultural) implementadas por el Estado cuando fuere el caso de un paciente indígena5.
En consecuencia, Gendarmería no necesita recurrir de protección porque tiene el deber permanente de trasladar a las personas privadas de libertad a los centros de salud respectivos, bajo las condiciones clínicas indicadas. Al respecto, entendemos que Gendarmería ha cumplido dicha obligación irrestrictamente en todos los casos.
En este marco, corresponde al tribunal realizar la ponderación entre los intereses constitucionales en colisión: los derechos fundamentales a la vida digna, la libertad de conciencia y la de expresión, por una parte, y el deber del Estado de cuidado, entendido como asegurar la subsistencia biológica de la persona privada de libertad.
En el ejercicio indicado, afirmó la Corte Suprema que:
[Quinto] “(…)la institución encargada de la custodia puede intervenir a efectos de disponer el oportuno acceso ala asistencia sanitaria, con el fin que se actúe por los profesionales pertinentes conforme a las reglas médicas, de salud y deontológicas a fin de resguardar eficazmente la vida y salud de los internos.
Sexto: Dicha medida de internación, que no busca quebrantar la voluntad del huelguista, (…) está regida (…) por los principios de la lex artis y deontológicos, debiendo destacarse, al efecto, el principio 5° de los Principios de Etica Médica (…) en la protección de personas presas y detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (…) encontrándose el interno confiado a un servicio de salud, ha de regir a su respecto también el estatuto de derechos de las personas en salud, consagrado en la Ley N° 20.584, especialmente sus artículos 5° —sobre trato digno—…”.
Y finalmente concluyó: «Séptimo: Que, conforme se ha venido razonando, encontrándose establecido irredargüiblemente que el ejercicio de las acciones necesarias para preservar la salud y la vida de un interno constituyen, más que una atribución, un verdadero deber de la institución recurrente, el que, en el presente caso, solo puede concretarse, en la medida que la situación de salud lo haga necesario, mediante el traslado a un centro asistencial intercultural resguardando el debido respeto de la dignidad de los internos, ello justifica el acoger la presente acción de protección sólo para dichos efectos».
De esta manera, el voto de mayoría, al invocar el “respeto de la dignidad de los internos”, el rechazo a medidas coercitivas y la Ley N° 20.584, se acerca a la doctrina que estimamos constitucionalmente correcta. Y, siguiendo la argumentación desarrollada, debe suponer el rechazo de la alimentación forzada. En este sentido, también lo afirmó la sentencia del 27 de marzo de 2013 de la Corte de Apelaciones de Temuco, citada en el artículo que utiliza el voto de mayoría en comento (Faundes y Díaz, 2014)6.
Sin perjuicio de poder hacerlo más adelante, no analizamos en esta columna el voto disidente, dejando pendiente el debate de algunas de sus consideraciones. Sin embargo, y en general, nos parece que acoge en gran medida lo que hemos sustentado sobre la huelga de hambre. En particular, revisa ponderadamente, de manera clara y explícita, sus parámetros y alcances.
* Juan Jorge Faundes es profesor de Filosofía del Derecho de la Facultad de Derecho e investigador en derechos de los pueblos indígenas del Instituto de Investigación en Derecho de la Universidad Autónoma de Chile; Luis Iván Díaz García es profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Ciencias Jurídicas, Económicas y Administrativas de la UC de Temuco, y Jorge Precht Pizarro es profesor titular honorario de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile y actualmente imparte el curso “Derecho Indígena, identidad, tierras, aguas, consultas” en el Magister en Derecho del mismo plantel, en conjunto con la profesora Alejandra Precht Rorris.
1 Corte Suprema, “Barrientos Rebolledo Leonardo con Levinao Levinao Sergio y otros, Córdova Transito Celestino”, 18 de agosto 2020, Rol 95.030-2020.
2 El voto de mayoría cita: FAUNDES, Juan Jorge, DÍAZ, Iván. “Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad y de su alimentación forzada a la luz de la jurisprudencia”. Estudios Constitucionales. Vol. II 2014. pp. 137-186.El voto disidente cita: PRECHT, Jorge, FAUNDES, Juan Jorge. “Legitimidad de la Huelga de Hambre. Un debate desde el derecho a la vida hasta la Dignidad Humana”. Estudios Constitucionales, Vol. II 2013. pp. 363-368. FAUNDES, Juan Jorge y DÍAZ, Iván. “Examen de proporcionalidad de la huelga de hambre de personas privadas de libertad y de su alimentación forzada a la luz de la jurisprudencia”. Estudios Constitucionales. Vol. II 2014. pp. 137-186.
3 Además, véase: Precht, Jorge: Huelga de hambre, Gendarmería y derechos del recluso”, Diario Constitucional, 10 de noviembre de 2012.Precht, Jorge y Faundes, Juan Jorge: “Huelga de hambre: Una mirada desde la dignidad humana”, Revista Mensaje, julio 2011, pp. 37-40.
4 Conforme a la “Declaración de Malta de la Asociación Médica Mundial sobre las Personas en Huelga de Hambre” (1991), el huelguista de hambre es una persona plenamente consciente y autónoma que tiene derecho al consentimiento informado, al derecho a la elección del médico de confianza y al respeto de su dignidad como paciente.
5 Ley 19.937, artículo 4°: “Al Ministerio de Salud le corresponderá formular, fijar y controlar las políticas de salud. En consecuencia, tendrá, entre otras, las siguientes funciones: … 16. Formular políticas que permitan incorporar un enfoque de salud intercultural en los programas de salud en aquellas comunas con alta concentración indígena.”. También v. D.S. 136, 2005, Ministerio de Salud, Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, artículo 21.