El conflicto entre el Estado de Chile y el Consorcio del Puente Chacao: diferencia entre incumplimiento del contrato de inversión e incumplimiento del Derecho Internacional de las Inversiones

Esta columna fue publicada originalmente en ElMercurioLegal el 24.01.2020

Según informaciones de prensa, el Ministro de Obras Públicas, Alfredo Moreno, aseguró que el Consorcio del Puente Chacao (que incluye a la empresa coreana Hyundai) no podría demandar a Chile ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) por el conflicto sobre el Puente Chacao. No obstante, una mirada a la jurisprudencia internacional en el ámbito del Derecho de las Inversiones y las bases de la licitación nos permite observar que el CIADI sí tendría jurisdicción en lo referente a este caso, en la medida que el Derecho Internacional de las Inversiones diferencia entre la violación del contrato de inversión y la violación de un Tratado Bilateral de Inversiones (TBI).

En el Derecho Internacional de las Inversiones una misma conducta puede dar lugar tanto una violación de un contrato concluido entre una empresa trasnacional y un Estado como a una violación de un precepto contenido en un TBI. Es decir, un inversor extranjero que esté en una relación contractual con el Estado goza de dos derechos de reclamación y compensación distintos, uno establecido en el contrato y otro previsto en el TBI. En Compañía de Aguas del Aconquija S.A., Vivendi Universal S.A. c. Argentina, el Comité de Anulación del CIADI lo explicó de forma muy clara al afirmar que “son cuestiones distintas la de si ha habido incumplimiento del TBI y la de si ha habido incumplimiento de contrato. Cada una de estas reclamaciones será determinada en referencias a su propio derecho aplicable, en el caso del TBI, por el derecho internacional; en el caso del Contrato de Concesión, por el derecho propio del contrato”. Por lo tanto, en lo referente a la disputa que mantiene el Gobierno de Chile con la concesionaria del Puente de Chacao es necesario entender si las bases de la licitación excluyen tanto la posibilidad de establecer una controversia internacional sobre la base de un incumplimiento del contrato como la de demandar ante el CIADI sobre la base de un derecho derivado de un TBI.

Las bases para la licitación pública de la obra “Diseño y Construcción del Puente Chacao, Región de los Lagos”, en su cláusula 3.11.1, denominada cumplimiento del ordenamiento jurídico, establece las prórrogas y exclusiones de jurisdicciones a efectos de cumplimiento del contrato licitado. Esta cláusula establece en su primer párrafo una prórroga expresa de jurisdicción a efectos de los incumplimientos de contrato por los contratistas (entre ellos Hyundai como parte del consorcio que se adjudicó la licitación). La cláusula afirma que para todos los efectos legales el contrato se considerará celebrado en Chile, «los contratistas prorrogan expresamente competencia ante los tribunales de ordinarios de justicia chilenos de la ciudad de Santiago en todo lo relacionado con el contrato, renunciado expresamente a alegar la incompetencia de estos tribunales”. Por lo tanto, a efectos de incumplimientos contractuales los tribunales competentes serán los de Santiago, en detrimento de cualquier otro tribunal nacional o internacional.

Asimismo, la segunda parte de la cláusula establece una renuncia expresa de carácter internacional por la que los contratistas renuncian a la protección de sus gobiernos o Estados y a entablar reclamaciones por la vía diplomática. Una exclusión de esta naturaleza no abarcaría a los derechos que bajo los TBI pueda tener un contratista. La exclusión se circunscribe a a la institución de la protección diplomática por la que es el Estado del inversor (en este caso Corea del Sur) y no el inversor mismo el que demandaría a Chile por incumplimiento de contrato ante un foro internacional como la Corte Internacional de Justicia. De hecho, el objetivo del arbitraje de inversiones es evitar este tipo de litigios, los cuales fueron muy comunes a inicios del siglo XX. En ningún caso se podría interpretar esta parte de la cláusula como una renuncia expresa a ejercer los derechos que el Tratado de Libre Comercio entre Chile y la República de Corea de 2003 les confiere a los inversionistas coreanos, como Hyundai, de demandar al Estado de Chile ante el CIADI o en un arbitraje de acuerdo con las regales de UNCITRAL.

De lo anterior cabe concluir que la diferencia entre un incumplimiento de contrato y un incumplimiento de un TBI establecida en el Derecho Internacional de las Inversiones es crucial para entender cómo la controversia que actualmente mantiene el Ministerio de Obras Públicas con el consorcio del Puente Chacao puede ser judicializada. No cabe duda de que, en contra de algunas informaciones, el CIADI sí tendría jurisdicción en la medida que las bases de licitación no contienen una renuncia expresa del contratista, en este caso Hyundai, a sus derechos derivados del Derecho Internacional de las Inversiones y, en concreto, del Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y la República de Corea.