Ideas para una Nueva Constitución: Conciliar los derechos sociales con el emprendimiento y viceversa
Publicado originalmente en DiarioEstrategia el 2.11.2020
Con la última votación ciudadana del pasado 25 de octubre, no hay duda de que debe trabajarse en materia de derechos sociales en una Nueva Constitución. Sin embargo, como también es sabido, estos son de desarrollo progresivo, y, amerita un esfuerzo económico relevante para que sean efectivos. Por ello, el texto que se redacte debe reconocer derechos y/o políticas sociales, pero al mismo tiempo, establecer determinadas libertades que garanticen crecimiento y desarrollo económico. La idea es generar derechos y políticas guiadas a una mejor repartición de la riqueza, sin embargo, también hay que generarla. De lo contrario ¿Qué se podrá repartir si nada o muy poco se produce?
En efecto, entre estos derechos, tiene una especial relevancia el emprendimiento. Así, para el caso particular de Chile, los datos son más que significativos, incluso para los más pequeños. Según el Ministerio de Economía, Fomento y Turismo, prácticamente la mitad de las empresas se constituyen como personas naturales (49,1%), siguiendo las sociedades de responsabilidad limitada (33,4%), siendo las sociedades anónimas relevantes para grandes empresas. Y, otro dato relevante es que un 48,3% son empresas familiares. En tal sentido, las microempresas (48,7%) y las pymes (48,6%) funcionan bajo dicha premisa. Suma a la relevancia otros datos, en que concluye Sparno Rada, basado en el Global Competitiveness Report, que, para el caso de Latinoamérica, el 42% de los emprendedores identifican oportunidades de negocio y el 28% lo hacen por necesidad. Es decir, proteger a los más pequeños en sus actividades económicas también dice relación con su sustento propio y familiar, e incluso en casos por subsistencia.
Actualmente, se protege el derecho a desarrollar actividades económicas, y, a pesar de que se asocie a un estado neoliberal, estado subsidiario y/o a su instauración en 1980, lo cierto es que hay antecedentes de los primeros textos constitucionales en Chile. Así, la Constitución de 1822 innovó en la materia, consagrando en el artículo 222, lo siguiente: “La industria no conocerá trabas, y se irán aboliendo los impuestos sobre sus productos”. Sumado a ello, hoy en la Constitución se considera en el artículo 19, N° 21 (desarrollar cualquier actividad económica) y el artículo 20 (recurso de protección) para así resguardar a los particulares. Lo que puede discutirse es el quórum especial que se exige para que el Estado realice actividad empresarial, pero eliminar esa garantía de plano, sería retroceder en libertades en el emprendimiento de las personas.
Así, las Cortes protegen en la actividad económica también a las personas comunes y corrientes, ya sea en contra del Estado o de otros particulares. Un caso interesante relativamente reciente, es el de ROL Corte Suprema: 4.244-2019. En efecto, aunque se accionó con otra norma desde lo procesal (no con el recurso de protección), se presenta un recurso de amparo económico por una persona natural en contra de una S.A., es decir, privados contra privados. La Excelentísima Corte Suprema resolvió que la Sociedad Anónima recurrida no podrá informar como deudora morosa a la persona natural, sea a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras o a otras instituciones.
El motivo de la decisión de la Corte fue que sobre las deudas morosas se había pactado una serie de convenios de pago (en estricto rigor operó una novación y, por tanto, ya no hay mora, sino que existe una deuda nueva), por lo que aparecer en el sistema financiero como morosa, en palabras textuales del máximo tribunal “supone para aquélla la imposibilidad o, al menos, un obstáculo considerable, para acceder al crédito, pues, en esas condiciones, las instituciones que integran el sistema financiero difícilmente le prestarán dinero”. Es decir, se juzgó a favor de la persona natural en contra de la S.A. dado que se había vulnerado su derecho a desarrollar actividades económicas. Así, en el caso indicado, le produciría problemas para poder ser sujeto de crédito.
Todo lo anterior nos lleva a concluir que, es necesario considerar libertades económicas en favor de las personas para poder emprender, dado que es necesario el crecimiento y desarrollo. Así, se creará riqueza que podrá aportar en la financiación de derechos sociales. Y, es especialmente fundamental respetar aquellas libertades de emprendimiento de los más pequeños, concretamente en Chile, cuando sea un caso en que se necesite realizar actividades económicas por subsistencia o sustento familiar.
Finalmente, si es de interés seguir profundizando sobre la temática, sugiero revisar el siguiente artículo científico, que es de relevancia dado que se hace un análisis comparativo con Colombia, que se autodefine como un Estado social, en el que también existen derechos y libertades relacionadas con el emprendimiento: “La otra cara de la moneda: protección constitucional de la empresa, el emprendimiento y la libre competencia en Chile y Colombia”, enlace de descarga: https://www.publicacoesacademicas.uniceub.br/rdi/article/download/6159/pdf
Juan Pablo Díaz Fuenzalida,
Doctor en Derecho y Máster en Gobernanza y Derechos Humanos por la Universidad Autónoma de Madrid, Magíster en Docencia Universitaria y Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad Autónoma de Chile.