El próximo 3 de junio la Convención Constitucional debe decidir si incorpora la propiedad indígena en la Constitución y, de ser el caso, como lo hará. Es el paso que sigue después de establecer al Estado como Plurinacional e Intercultural y de reconocer a los pueblos y naciones indígenas preexistentes al Estado. Comprende, a lo menos: (i) la propiedad indígena como una de las “especies” de propiedad que la Constitución ampara, (ii) los conceptos de tierra, territorio y sus diversos alcances; (iii) cuál es el contenido de este derecho y los estándares internacionales en la materia que vinculan a Chile; (iv) la situación de la reparación histórica.

En ese marco, las alternativas que se votarán son:

a) La indicación sustitutiva 176 (Linconao y otros) que propone:

“Artículo 21. Derecho a las tierras, territorios y recursos.  El Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos. La propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución.  La restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general. Conforme a la constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”.

b) La indicación sustitutiva 175 (Harboe) alternativa que indica:

“Artículo 21.- Derecho colectivo indígena a sus tierras y territorios. Los pueblos y naciones indígenas reconocidas por esta Constitución y las leyes tienen derecho colectivo a las tierras y territorios en la forma y condiciones que determine la ley.”.

c) La indicación sustitutiva 174 (Montealegre):

“El Estado reconoce el derecho de propiedad y a la propiedad sin distinción alguna en razón de etnia, raza o cultura.”.

d) Suprimir el artículo (173, Castro) o rechazar todas las indicaciones.

Luego, son tres los escenarios posibles tras la votación:

(i) Con la norma ya aprobada, en que toda persona, natural o jurídica, tiene derecho de propiedad “en todas sus especies” (Consolidado normas aprobadas, pleno CC: 194/art. 18).

Debe tenerse presente que la jurisprudencia constitucional ya ha entendido que la Constitución de 1980 protege la propiedad “en todas sus especies”, lo que incluye la propiedad indígena (ej. TC 2552-2014), cuyo contenido es normado por la Ley Indígena y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Luego, en ese caso solo se mantendría un statu quo de bajo estándar, que no niega los derechos, pero que obliga a su judicialización y, en especial, no contribuye a construir una institucionalidad efectivamente intercultural que aporte a solucionar los conflictos.

(ii) Que la Nueva Constitución niegue expresamente la posibilidad de que haya propiedad indígena, despojando de derechos a los pueblos indígenas, sus comunidades e integrantes, negando de paso las obligaciones internacionales que el mismo Estado ha adquirido.

(iii) Que la Nueva Constitución reconozca y proteja la propiedad de pueblos y naciones indígenas expresamente:

a) con un artículo breve, a sus tierras y territorios, que establece el mandato constitucional de base, pero deja estándares a la ley y tratados internacionales;

b) Un texto más integral que ampara tierras, territorios y recursos, incluyendo una regulación constitucional esencial, que entrega bases para avanzar en una nueva relación con los pueblos indígenas, conforme los derechos y estándares que imperan internacionalmente y a los que Chile se ha obligado.

Las dos indicaciones que reconocen y protegen el derecho colectivo de pueblos y naciones indígenas a las tierras y territorios (con sus respectivas fórmulas de regulación), constituyen una solución que aportará en un camino, tanto demandado por los pueblos indígenas, como necesario para construir una efectiva convivencia.

En especial, se trata de un paso constitucional que aborda uno de los nudos más complejos de la nueva institucionalidad plurinacional, la propiedad indígena. Negar, o dejar esta parte de la hoja “en blanco”, además de poco coherente con la propia Constitución parcialmente redactada, implica impedir el reconocimiento de los pueblos indígenas en la base sustantiva de sus derechos, porque sus formas de vida, más o menos, de una u otra manera, se conectan con dichas tierras y territorios (como lo ha dicho en múltiples oportunidades la Corte IDH).

Espero que la Convención Constitucional no pierda esta oportunidad única.

Dr. Juan Jorge Faundes Peñafiel

Académico Investigador

Facultad de Derecho

Universidad Autónoma de Chile

ver carta opinión aquí: https://www.diarioconstitucional.cl/cartas-al-director/la-propiedad-indigena-en-la-nueva-constitucion-una-oportunidad/