Responsabilidad del usuario financiero bajo la Ley N° 21.234

Este artículo fue publicado originalmente en ElMercurioLegal el 27.06.2020

Con fecha 29 de mayo de 2020 se publicó la Ley N° 21.234, que limita la responsabilidad de los titulares o usuarios de tarjetas de pago y transacciones electrónicas en caso de extravío, hurto, robo o fraude y que, a su vez, modifica la Ley N° 20.009, que limita la responsabilidad de los usuarios de crédito por operaciones realizadas con tarjetas extraviadas, hurtadas o robadas, cambiando la denominación y reemplazo de los artículos 1 al 5 por el Título I, bajo el epígrafe “del ámbito de aplicación y reglas generales”.

El proyecto que tuvo su origen en una Moción Parlamentaria, de fecha 10 de enero de 2017, boletín N°11.078-03, en referencia a la ineficacia de la Ley N° 20.009, en cuanto a la limitación de la responsabilidad del usuario que da aviso oportuno al emisor, señala: “Se hace evidente que la Ley 20.009no resuelve por medio del sistema de notificaciones al emisor” […] “por lo que los particulares y los tribunales de justicia han recurrido a la ley de protección del consumidor para fijar la obligación del emisor en estos casos, consistente en medidas de seguridad suficientes para garantizar que quien realiza las operaciones con las tarjetas sea, efectivamente, el tarjetahabiente; superando de esta forma —y tal como lo desarrolla la Corte de Apelaciones— el modelo de notificaciones y bloqueo de los medios de pago como medida de exención de responsabilidad del emisor o del usuario según corresponda”.

La nueva normativa regula conceptos tales como “tarjetas de pago”, “fraudes en transacciones electrónicas”, “medios de pago”, “usuarios”, “emisor” y «plazos». En caso de que un usuario-financiero sea objeto de alguna de las figuras de fraude electrónico o extravío, hurto o robo, puede limitar su responsabilidad dando aviso oportuno al emisor, el cual debe proveer al usuario-financiero durante todos los días del año, las 24 horas del día, canales o servicios de comunicación de acceso gratuito y permanente, que permitan efectuar o registrar los avisos. Y, recibida que sea la comunicación del usuario, el emisor deberá emitir un aviso (número, código de recepción o identificador de seguimiento, y la fecha y hora del aviso) por el medio más expedito, procediendo de inmediato al bloqueo del medio de pago, en lo referido a su funcionalidad para efectuar pagos o transacciones electrónicas.

A pesar de que la regulación cae, por regla general, dentro del derecho bancario, el legislador decidió incluirlo al amparo del Derecho del Consumo (tutela procesal diferenciada) para brindar una adecuada protección al usuario financiero en estas operaciones financieras neutras o de gestión, en que el banco realiza un servicio de naturaleza diversa al de acreedor o deudor, con la excepción de las tarjetas de crédito, en que actúa como operación activa.

La nueva normativa sigue las mismas ideas de la Ley de Servicios de Pago española, 16/2009, de 13 de noviembre, regulando servicios de pago, forma de prestación de los servicios, régimen de transparencia, información y seguridad (art. 6) y los derechos y deberes de usuarios y emisores pero, principalmente, el régimen de transacciones no autorizadas por el usuario financiero.

Y viene a dar cuenta de la discrepancia doctrinaria sobre la materia adoptando un criterio específico de quién soporta la responsabilidad y la tendencia jurisprudencial de la Corte Suprema manifestada en sentencia dictadas en causas roles N° 2196-2018, N° 29.892-2018, N° 7.155-2019, N° 7702-2019, N° 12.317-2019, N° 13.249-2019, N° 15.126-2019, N° 16.068-2019 y N° 21.135-2020.

Limitación de responsabilidad: la normativa parte del presupuesto que las operaciones de pago son autorizadas cuando el usuario haya prestado su consentimiento o autorización para la ejecución de la misma (existen variadas formas para ello), de tal forma que, a falta de autorización o consentimiento, se considera que la operación no está autorizada, por ende, debe cesar su responsabilidad y la forma de manifestarlo es mediante el aviso que emite el usuario al emisor por las causales indicadas en la ley, cesando la responsabilidad desde aquel momento y transformándose el emisor en responsable de tales operaciones y consecuencias económicas de las mismas, quedando liberado el usuario de toda responsabilidad, salvo la responsabilidad penal.

¿Qué sucede con las operaciones anteriores al aviso del “usuario” al “emisor”? Conforme al artículo 4, el usuario puede reclamar de dichas operaciones en el plazo de 30 días hábiles siguientes al aviso, pudiendo incluir operaciones realizadas con 120 días de antelación al mismo.

En el caso de las operaciones posteriores al aviso, el emisor debe proceder a la cancelación de los cargos o la restitución de los fondos correspondientes por las operaciones reclamadas, dentro de los cinco días hábiles siguientes, desde la fecha del reclamo, hasta un monto igual o inferior a 35 UF, siendo este un limite máximo, pudiendo los emisores otorgar un monto superior, puesto que, como lo han fallado tribunales españoles, “el titular de una tarjeta prescindiría de ella si el sistema no incentivara la actividad de usarla (…), el cliente, es la base del negocio, y por tanto, los sujetos profesionales de la relación, comerciantes y entidades financieras, el propio “sistema”, necesita al cliente para obtener beneficios, y, en consecuencia, les es más fácil soportar (…) las cargas que el riesgo del uso de tarjetas conlleva” (sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 20/2004).

Pero, si el monto reclamado es superior a 35 UF, el “emisor”, dentro de los siete días siguientes al aviso, puede cancelar el cargo, restituir los fondos o bien ejercer ante el juez de policía local (de la comuna correspondiente al domicilio del usuario) la acción destinada a acreditar el dolo o culpa grave de parte del “usuario” en la utilización del medio de pago o transacción, mediante el procedimiento establecido en el Párrafo 1° del Título IV de la Ley N° 19.496 (LPDC).

Conforme a las normas citadas, el “emisor” deberá ejercer las acciones indicadas, sin embargo, considerando que la forma normal de inicio del procedimiento ante los Juzgados de Policía Local lo es mediante el ejercicio de la respectiva acción infraccional, conforme lo determina el artículo 7 de la Ley N° 18.287, ¿ello significará, entonces, que es posible ejercer una acción especial declarativa mediante un requerimiento de haber actuado el usuario-financiero con dolo o culpa grave sin necesidad de imponer una sanción infraccional? Es decir, ¿estamos frente una nueva materia de conocimiento en esta judicatura especial?

Tal como lo hemos comentado en artículos anteriores, la respuesta es positiva, pues en materia de Derecho del Consumo existen acciones que no necesariamente persiguen la imposición de una sanción infraccional, sino otros objetivos propios de esta área, haciendo excepción a la regla general que estamos frente al ejercicio de una potestad jurisdiccional meramente infraccional. Corrobora esta idea: 1) la norma del artículo 5, inciso 6, al hacer aplicable el Párrafo 1°, del Título IV, de la LPDC (llevando el asunto al derecho del consumo desde el derecho bancario) y, además, 2) el contenido de la sentencia (incisos 4 y 5 del art. 5, LPDC).

En resumen, el procedimiento se reducirá a: 1) presentación del requerimiento ante el juez competente, para que declare que el usuario financiero actúa con dolo o culpa grave; 2) examen de admisibilidad; 3) traslado al usuario-financiero y citación a audiencia única; 4) audiencia de contestación por parte del requerido, rendición de prueba de parte del requirente, sin opción de conciliación por la naturaleza de lo debatido, y 5) sentencia, la que puede a) determinar que no existen antecedentes suficientes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave del usuario, quedando el “emisor” obligado a restituir el saldo retenido, debidamente reajustado, aplicando, para ello, la tasa de interés máxima convencional calculada desde la fecha del aviso y al pago de las costas personales o judiciales, o b) si, por el contrario, se acreditará que el usuario ha participado en la comisión del delito, que obtuvo un provecho ilícito o que actúo con dolo o culpa grave facilitando su comisión, se procederá a dejar sin efecto la cancelación de los cargos o la restitución de fondos. 
De lo indicado, cobran importancia las siguientes ideas:

1) En cuanto al tribunal competente, cualquier prórroga de competencia queda excluida, toda vez que, como estamos frente a normas del Derecho del Consumo, deben aplicarse aquellos principios y cualquier norma que tienda a alterar las normas de competencia no serán válidas, reforzado con lo dispuesto en el artículo 50 A, inciso 1, de LPDC.

2) Resulta interesante de mencionar la norma del artículo 4, inciso 5, al prescribir que: “En los casos en que el usuario desconozca haber autorizado una operación, corresponderá al emisor probar que dicha operación fue autorizada por el usuario y que se encuentra registrada a su nombre”. La razón de la norma no puede ser otra que, como estamos frente al ámbito del Derecho del Consumo, nos enfrenamos a una situación de desequilibrio entre los antecedentes que maneje el usuario financiero y el emisor a quién le es exigible el máximo de diligencia y la utilización de medios técnicos adecuados para la protección de las operaciones que regula la normativa, en consecuencia, lógico es que responda frente a esa actividad de riesgo, frente al perjudicado titular de la tarjeta, cuando se producen utilizaciones ilegítimas de la misma (sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona 20/2004), de forma tal que hace aplicación a las reglas de la carga dinámica a que hace referencia el artículo 50 H de la LPDC, en una modalidad de carga legal.

3) La norma del artículo 5 debe relacionarse con el artículo 50 G de la LPDC, así el asunto se conocerá siempre en primera instancia, siendo susceptible de recurso de apelación;

4) También resulta interesante la expresión “antecedentes suficientes”, es decir, circunstancias de hecho o de derecho que sirven de base a la dictación de la sentencia y no necesariamente prueba en términos estrictos (en relación a las reglas de valoración en sede local), además, hay que tener presente que, en el caso que se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones del “emisor”, lo será en base a si el usuario actuó con dolo o culpa grave, pues si ha “participado en la comisión del delito o bien que obtuvo un provecho ilícito” solo podrá establecerse una vez terminada la causa penal, que se inicie conforme al Título III y IV de la ley;

5) Se establece en forma expresa que el tribunal, en caso de desecharse el requerimiento del emisor, debe pronunciarse sobre las costas de la causa y, en este punto, al considerarlo en forma expresa el legislador, el tribunal debe proceder a regularlas en la sentencia misma;

6) El punto discutido será determinar qué acciones del emisor constituyen culpa grave, es decir, cuando ha dejado de realizar su actuación financiera con alta diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, ¿aplicaremos el concepto civil? Si es así, por ejemplo, ¿podría ser si el usuario no mantiene consigo todo el tiempo su medio de pago? ¿Qué tipo de custodia y uso de su clave secreta se le va a exigir al usuario? ¿Cómo se regulará la facilitación de datos a un tercero con o sin consentimiento, con o sin engaño? Serán temas de hecho que se resolverán por los tribunales en el caso concreto. La normativa del consumo avanza a pasos acelerados dando protección al usuario financiero frente a las figuras indicadas en la normativa analizada que afecten sus medios de pago, creando un resguardo normativo y efectuando un traslado de responsabilidad legal, mediante una revisión judicial en sede local, sede natural de temas del consumo.