En una entrega anterior – tomando el título prestado de una magnífica obra de Alejandro Zambra – nos preguntamos ¿Por qué l@s Juristas vamos fuera de la norma para darle forma al Derecho?
Sugerimos como respuesta los planteamientos de Trindade y Magalhaes, quienes sostienen la existencia de nexos en tres dimensiones: “1) a su dimensión creadora y crítica, 2) su dimensión lingüística y, por fin,.3) a las convergencias y divergencias que pueden establecerse entre derecho y literatura”[1]. En esta oportunidad nos referiremos al segundo aspecto de convergencia.
En el ámbito lingüístico, es donde se aprecia con mayor magnitud la potencia – prácticamente incomparable – de los relatos en sus relaciones con el Derecho.
La construcción de la realidad ha sido un campo deseado históricamente por el Derecho. En su ADN – en tanto sistema normativo -conviven las pulsiones de control/libertad, orden/reorganización, estabilidad/cambio, conservadurismo/progresismo (entre otras), y se encarnan usando diferentes rostros.
El lenguaje permite construir la realidad social, lo cual es sabido y repetido casi como un mantra. Así pues, las realidades son constructos y en ellos los medios de comunicación y las industrias culturales fungen, de forma cada vez más intensa, como canales de difusión masiva y engranaje sociocognitivo para que estas realidades construidas a través de relatos sean apropiadas, socializadas e institucionalizadas. [2]
Pero, más allá de la frecuente visita que reciben de parte de sus habituales huéspedes, existe otro vínculo – ya no formal sino sustantivo – entre el Derecho, los juristas y los relatos en su dimensión lingüística. Cuestión que es más notoria desde la óptica de la Teoría Jurídica y la argumentación jurídica. Nos referimos a la dialéctica entre los positivismos y los no positivismos.
En efecto, y sin ahondar innecesariamente en teorías inabarcables en esta oportunidad, resulta notorio que tanto los intentos por identificar el derecho a través de una conexión necesaria con la moral, como aquellos que proponen la contingencia de tal nexo, se arriman a los relatos, aunque de distinta forma. Procuraré sintetizar lo planteado de la siguiente manera: no parece equivalente la intensidad con que se emplea un relato, ni el tipo de ellos convocado si comparamos a juristas positivistas con aquellos que creen en la existencia de una pluralidad de mundos constitucionales posibles, como los no positivistas principialistas.
Me excuso de la caricatura que con afanes didácticos realizo, pero continúo con ella con idénticos propósitos. No tienen los relatos el mismo espacio ni finalidades en predisposiciones que entienden la Ciencia Jurídica como un lugar cerrado perimetralmente por normas al estilo del artículo tres de del Código Civil chileno (Sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio. Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren) y el artículo decimonoveno del mismo cuerpo (Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu.), que en aquéllas que entienden al Derecho como un universo dúctil y a los operadores jurídicos como agentes de razón práctica[3].
Como anota Zagrebelsky: según el dualismo positivista, la producción Derecho vendría determinada por la voluntad creadora del poder soberano, pero, su conocimiento (la Ciencia Jurídica) dependería únicamente de la reflexión racional. Desde esta perspectiva el Derecho sería una ciencia teorética, en tanto el ser humano se pone en contacto con el mundo para reportarlo, no cambiarlo[4]. Para relatarlo no para elaborar relatos sobre él.
En cambio, para las ideas del no positivismo, el pluralismo y el constructivismo ético convidan de una marera distinta a los relatos. Hoy – nos dice García Figueroa – la realidad en que habitamos no solamente es más plural sincrónicamente sino también diacrónicamente. No solo existimos en una Babel multicultural y globalizada, plural y conectada. Hospedamos en una Babel vertiginosamente cambiante. En pocas palabras, además de plurales las sociedades de hoy son provisionales[5]. Y las normas cambiantes, no suenan bien en la boca muda del juez ni existe un tenor literal. Son producto de relatos argumentativo-constructivos, manufacturados ya no en base a la moral social, sino empleando la moral crítica. Y el Derecho es el lienzo donde la dimensión lingüística de los relatos cobra un lugar especial. La presencia de personas con cosmovisiones diferentes, en un mundo en que las ideas religiosas totalizantes han perdido terreno, incrementa los conflictos cuya resolución se solicita al Derecho. Además, el Derecho no solamente procesa o gestiona dichos conflictos, también es terreno de combate en torno a los fundamentos meta éticos para resolver dilemas entre distintas éticas[6]. Así, el pluralismo nutre al constructivismo ético y ambos se valen del lenguaje y relatos sobre el Derecho para producir su impacto.
Dr. José Ignacio Núñez Leiva
Universidad Autónoma de Chile